L’esperienza del Kazakhstan di convergenza del diritto continentale inglese ed europeo

Nel mondo moderno, nel contesto della globalizzazione, ci sono sempre meno aree che non siano influenzate dai Paesi vicini, dalle pratiche internazionali e da altri fattori. Quanto sopra vale anche per il quadro giuridico di molti Paesi. C’è una costante ricerca del modello giuridico di maggior successo o di una combinazione di diversi modelli che semplifichino la vita quotidiana delle persone e delle aziende e che, in caso di situazioni di conflitto, le risolvano nel modo più rapido ed efficace.

Esistono numerosi Paesi nel mondo, sia in via di sviluppo che sviluppati, in cui lo Stato si è allontanato dal modello abituale di seguire la rigorosa dottrina di una particolare scuola di diritto. I Paesi in cui diverse famiglie giuridiche operano contemporaneamente e con successo includono: Canada (provincia del Québec), Scozia, Malesia, Filippine, Sri Lanka, Israele e altri.

E’ necessario comprendere che l’attuazione della giurisprudenza in un Paese appartenente alla famiglia giuridica continentale europea deve essere effettuata, se ce n’è bisogno, con grande cautela, poiché si tratta di un processo molto lungo, costoso e laborioso. Credo che la questione della fattibilità dell’attuazione possa essere discussa principalmente in relazione al settore finanziario, poiché è in gran parte di natura internazionale. Ad esempio, il sistema giuridico scozzese è un misto di ambiti giuridici. Si differenzia dalla common law inglese sia nel contenuto che nella terminologia, e soprattutto nei principi della sua applicazione da parte dei tribunali. La legge scozzese è più simile alla legge degli stati dell’Europa continentale, ma rispetto ad essa è un sistema indipendente. Va sottolineata un’altra caratteristica del diritto comune scozzese. Comprende non solo precedenti giudiziari, ma anche alcuni trattati di giuristi scozzesi che godono di un’autorità eccezionale.

Il Kazakhstan è il primo dei Paesi dell’Unione economica eurasiatica ad applicare il diritto consuetudinario, perché riconosce la necessità che le aziende globali internazionali proteggano i propri investimenti. In tutto il mondo, un numero enorme di contratti viene concluso sulla base della common law inglese, poiché tradizionalmente ispira maggiore fiducia tra gli investitori, se non altro perché è ben nota nel mondo finanziario. Inoltre, la legge inglese è orientata al business, poiché prevede una maggiore libertà contrattuale, che consente alle parti di utilizzare strumenti finanziari avanzati nei loro rapporti.

Quando si utilizza il diritto consuetudinario, le decisioni prese dalle forze dell’ordine sono prevedibili per la maggior parte degli investitori e consentono un approccio globale alla valutazione dei rischi commerciali e di altro tipo. Allo stesso tempo, la legge inglese risponde rapidamente ai cambiamenti nella componente commerciale nei rapporti tra le controparti.

Le statistiche parlano a favore della legge inglese. Oltre il 75% delle controversie commerciali trattate nei tribunali e nei tribunali commerciali di Londra coinvolgono parti che non risiedono in Inghilterra e Galles. Per quanto riguarda il Tribunale Commerciale di Londra, nei casi considerati la quota di richiedenti cittadini britannici varia dal 28 al 40%, tradizionalmente al secondo e terzo posto concorrono il Kazakhstan e, fino a poco tempo fa, Russia e Stati Uniti.

In Kazakhstan, seguendo la strategia di modernizzazione economica, ai fini dell’integrazione globale e dello sviluppo dell’attrattiva degli investimenti del Paese, sono state apportate modifiche alla Costituzione, prevedendo l’istituzione all’interno della città di Astana di un regime giuridico speciale nel settore finanziario in conformità con la legge costituzionale.

Secondo la Legge Costituzionale della Repubblica del Kazakhstan sul “Centro Finanziario Internazionale di Astana”, l’attuale legge del Centro Finanziario Internazionale di Astana (di seguito CFIA) si basa sulla Costituzione e consiste, tra le altre cose, negli atti del CFIA, che a loro volta si basano sui principi, sulle norme e sui precedenti della legge di Inghilterra e Galles e sugli standard dei principali centri finanziari del mondo.

Il Kazakhstan ha affrontato l’attuazione del diritto comune in modo mirato, solo all’interno di un territorio speciale, senza distruggere il sistema giuridico tradizionale esistente.

Particolare attenzione va prestata al fatto che nel caso del CFIA, l’attuale diritto del Kazakhstan non contrasta con le norme del diritto consuetudinario, ma lo integra nei momenti da esso non regolati. Questo “duetto” mostra nella pratica come le norme del diritto consuetudinario possano essere efficacemente applicate e quale sia il loro vantaggio rispetto alla legge attuale. L’utilizzo di diverse fonti giuridiche consente di raggiungere un livello sufficiente di penetrazione delle norme giuridiche del diritto consuetudinario, riducendo al minimo il conflitto tra sistemi giuridici.

Usando l’esempio di Israele, possiamo vedere come avviene la convergenza di quattro sistemi giuridici contemporaneamente e capire che anche elementi apparentemente incompatibili in un sistema così complesso possono funzionare con successo. Il sistema legale israeliano ha un sistema giuridico misto che combina la legge romano-germanica (continentale) e quella anglosassone. Inoltre, nel Paese vigono due sistemi di diritto religioso: giudaico e musulmano, che si applicano ai rappresentanti delle rispettive fedi.

Va notato che tutto quanto sopra è diventato possibile solo grazie a legislatori esperti in ciascun Paese, che hanno lavorato in alleanza con i più forti esperti di altri sistemi giuridici. La creazione di ordinamenti giuridici misti, ovvero l’attuazione delle norme di un’altra legge, nonché la percezione delle norme legislative che ne derivano, richiede, come già detto, un approccio delicato.

Al fine di garantire l’introduzione delle migliori pratiche globali e l’attuazione delle norme legali di Inghilterra e Galles, all’inizio del 2017 è stato creato il Consiglio consultivo legale del CFIA (di seguito CCL). Il CCL comprende rappresentanti dei principali studi legali e associazioni degli avvocati del mondo. I membri del CCL si occupano della formazione del quadro normativo giuridico in modo che sia comprensibile, coerente e copra tutte le direzioni strategiche di sviluppo del CFIA.

Il tentativo di recepire i principi del diritto inglese nell’ordinamento giuridico kazacho è dettato dal desiderio di aumentare la competitività del Paese e dalla necessità di seguire gli standard internazionali. Utilizzando l’esempio lampante di Singapore, si può vedere come un Paese con un complesso sistema giuridico misto sia una delle locomotive del mondo finanziario. Il sistema giuridico si basa quasi interamente sulla common law inglese, e in alcune questioni relative allo status personale il diritto consuetudinario cinese, musulmano e indù si applica rispettivamente alle comunità cinese, musulmana e indù.

Il miglioramento del sistema giudiziario nazionale attraverso la creazione del CFIA, l’introduzione e l’uso di una fonte di diritto che ha guadagnato la sua autorità nel mondo e viene utilizzata nelle principali potenze e centri finanziari del mondo sono i primi e, come mostrano i risultati preliminari, passi concreti verso la convergenza del diritto consuetudinario e di quello dell’Europa continentale in Kazakhstan.

L’aspetto assiologico della convergenza di questi due sistemi giuridici, a nostro avviso, è che quando si prendono in prestito elementi del diritto inglese nell’ordinamento giuridico nazionale, alcuni valori giuridici significativi non vengono persi o violati.

Prima di tutto, questa è la sovranità statale. Sembra che quando elementi individuali e accettabili di altre leggi vengono introdotti nel diritto interno, ciò non accadrà se i principi fondamentali del diritto vengono preservati. Pertanto, l’adozione da parte delle legislazioni di procedura penale di un certo numero di Paesi di tali istituzioni come il “venire a patti con l’istruttoria”, l’uso frammentario della precedente giudiziaria come fonte di diritto, ecc. non hanno in alcun modo influito sulla sovranità di questi Paesi.

Più interessanti a questo proposito sono i casi in cui viene istituito un regime giuridico speciale nel territorio locale del Paese. Riteniamo che molto dipenda da quali ambiti del diritto recepiscano le norme straniere. Nella Costituzione del Kazakhstan questo processo è limitato, lo ripetiamo, esclusivamente alla sfera finanziaria. Cioè, i rapporti giuridici pubblici sono regolati dalla legislazione kazakha. I diritti dei cittadini, compresi i diritti dei lavoratori, sono protetti anche dalla legislazione nazionale.